企业法律风险尽职调查指南

导语：企业法律风险是基于法律规定或合同约定产生的。而法律规定或合同约定最基本的功能就是明确告诉当事人应该做什么、不应该做什么，以及相应的法律后果是什么。因此对于当事人来说，企业法律风险是可以事前预见的，即可以通过对法律规定或合同约定的解读，预先判断出哪些行为可能会给企业带来法律风险，以及风险发生后会给企业带来什么样的后果。

为"Due Diligence",其原意是"适当的或应有的勤勉",法律术语译为"尽职调查"。从这一术语产生的渊源来看,尽职调查其实就是对相关法律事务具有法律意义的背景资料进行应有的调查,使相关法律事务的处理建立在客观、全面的信息基础之上,以确保相关法律事务的处理能够达到预期的结果,而不因相关信息在真实性、完整性、全面性、合法性等方面的原因影响预期目标的实现。

"尽职调查"一词虽然早在1997年7月就在当时国务院证券委员会所发布的《关于发布(证券业从业人员资格培训与考试大纲(试行))的通知》中出现,但迄今为止在我国的法律规范体系中并无权威的定义。法律风险管理中的尽职调查,主要是受企业主的委托对法律风险管理项目范围内的企业实际情况进行调查,从而为提高控制措施的针对性和实用性提供基础。

1法律风险管理项目的启动

法律风险管理项目的第一个步骤就是法律风险识别,然后才有法律风险的评估、解决方案设计、管理体系宣贯执行、循环改进几个步骤。而法律风险识别则是以尽职调查开始、以制作法律风险清单为结束。如果不能解决企业及企业人员的顾虑,尽职调查工作往往无法顺利启动。

法律风险管理项目中的尽职调查与其他尽职调查略有不同,这种调查是由企业委托律师针对自己的情况进行调查,因而其商业秘密等情况很有可能在律师面前一览无遗。但为了切实发现问题、事先找到应对方法,企业又必须对律师开放所有的企业信息,才有可能由律师透彻地对企业实施"全面体检"o正是由于涉及企业的诸多商业秘密,而许多处于核心地位的敏感商业秘密一旦泄露则足以对企业造成极为严重的不利影响。因而必须在律师事务所与企业之间设定保密义务,既打消企业在安全方面的顾虑,又能促使项目得以进行。如果必要,可以排除某些方面的法律风险调查,以打消企业的顾虑。或者对于某些敏感资料仅在现场审阅并制作工作笔记但不以任何方法复制,以避免相关资料复制件的遗失或泄露而给企业及律师带来风险。

而在企业中普遍存在的另一个问题,是各个职能部门或各个工作岗位往往并不愿意将自己工作中的所有情况向律师公开,因为他们担心这样会暴露他们在工作中的失误或工作质量缺陷,并因此而受到上层管理部门的批评甚至处罚。即便是对于他们在工作中所发现的其他职位、其他部门的法律风险问题,往往许多人也不愿多谈,以避免引起人际关系冲突。这些担忧完全是合理的,而且足以使得尽职调查无法得到宝贵的第一手资料,从而使整个项目浮在面上而无实用内容。为避免这种情况的发生,必须从企业高层管理者及具体工作方式两个方面着手,打消各部门的顾虑和具体受访者的顾虑,从中发现最有实际价值的法律风险点,以提高企业实施法律风险管理项目的实用价值。

除以上两个重点问题以外,在通常情况下尽职调查需要持续较长的时间,直到所需资料收齐为止。在某些项目中,由于不断发现新的问题,或有足够的证据表明某些原来的结论可能存在问题,甚至在解决方案设计的阶段仍需对某些问题进行后续的补充调查,因而律师与企业的界面、律师与团队的界面必须清清楚楚。就律师与企业的界面而言,企业必须有明确的联系人、责任部门,而且律师与企业之间必须有明确的资料交接记录,以便于确定哪些文件已经提交、哪些文件经确定并不存在,同时也由企业安排具体的零距离访谈的对象及日程,从而提高工作效率和质量,避免责任互相推诿。而从律师团队的工作界面而言,如何确定具体的工作内容、标准的工作接口,以及如何整理、分析调查取得的资料等也必须十分清楚,否则就会影响工作效率及质量。

2尽职调查内容范围的确定

在为了实现某种交易而进行的尽职调查中,调查的目的是破除信息的不对称性、确保交易目的的实现以及交易的安全。而在法律风险管理项目中所展开的尽职调查,则是律师受企业主的委托对企业进行"体检",因而律师与企业之间并不存在利益上的对立,调查的范围与深度完全取决于律师与企业所共同确定的项目内容。

法律风险尽职调查的侧重点,是通过系统收集企业各类历史或现实行为的真实情况信息,为从整体上识别企业法律风险提供基础资料,以便于发现企业的管理制度及经营行为中各个具体的作为与不作为所存在的法律风险。进行这类调查的第一步,是设计一份法律风险尽职调查清单。

(一)针对个别项目的尽职调查清单

对于某些专项的法律风险管理服务,由于有着具体的目标与方向,进行尽职调查的工作范围容易锁定。对于这类清单,应当详细地列举所需要的内容,争取一次性解决问题。例如,针对合同法律风险的尽职调查可以分为以下几个方面:

(1)企业的法定代表人及对外签订合同的授权情况;

(2)有权对外签订合同的部门及所签合同类型的清单;

(3)合作商选择标准及决策程序;

(4)合同审查、审批、签订权限、工作标准、程序;

(5)合同及合同履行管理制度;

(6)企业所用合同种类及样本;

(7)企业对外交易所用表单清单及使用中的样本;

(8)合同非正常履行情况汇总及处理情况资料;

(9)非正常债权债务清单及相关资料;

(lO)未结合同争议清单及相关资料;

(II)以往诉讼解决争议情况的清单及资料;

(12)使用对方合同时的情况汇总及合同文本;

(13)对外担保情况及担保合同情况汇总及合同;

(14)因合同文本或合同履行而受到行政处罚的相关资料;

(15)企业自订合同文本的背景及沿革;

(16)企业各相关部门对现行合同的意见或建议;

(17)地方法规或地方政府部门对于企业所属行业的特别规定;

(18)地方法规或地方政府部门对于交易合同的规定及示范文本。

对于这些需要进行尽职调查的内容,大多数企业无法全面提供,这是企业整体管理和业务特点所决定的,但多一份资料就增加了一份分析客观情况的依据。而且,这类专项法律风险尽职调查由于内容专一,对于企业信息的依赖度不是很高,比较容易设计。

(二)针对企业整体的尽职调查清单

当法律风险管理项目的尽职调查是针对企业全面展开时,其调查范围是完全"敞开"的。对于这种调查,需要针对企业情况设计整体的调查清单。这种清单应当尽可能全面,涵盖到应当进行调查的所有范围以提高工作效率,但对于某些细节可以在调查过程中进一步补充。既然是就法律风险进行尽职调查,这种调查就必须从企业更为广泛的主体、环境、行为着手,挖掘出更多的法律风险线索,为法律风险的识别提供依据。

同其他风险一样,企业的法律风险中,一部分是所有企业所共有的,另一部分则是某一行业的企业甚至是某个企业所特有的。前者与整个国民经济及政策导向、法律背景有关,而后者往往是与该行业的整体情况、企业自身的历史延革、企业的整体管理能力、企业家的风险偏好有关。法律风险是企业面临的风险中的一种,有着企业所有风险的共同特点,许多控制其他风险方面的工作方法和成功经验也可以借鉴使用。

针对整个企业制定尽职调查清单时,对于企业信息的依赖比较多,必须对企业具有一定的了解才能制定出便于操作的调查清单。特别是针对那些档案管理程度比较低的企业,当通过简单的企业档案查阅无法得到有用的信息时,就必须以其他方式去取得那些分散于各个不同部门的基础性资料。

详尽的法律风险尽职调查需要较多的时间和人力,为提高工作效率并节约人力成本,应当根据企业的工作目标及项目期限等要求确定调查内容清单并在企业确认后开始实施。某些企业可能会因其内部资料过于敏感而不愿提供,也有一些企业的情况律师不便涉及过深以免形成自身的法律风险,对于这类内容可以在确定调查清单时加以排除,但最好申明仅对调查清单范围内的调查结果负责。

由于企业所处的行业不同、调查的重点不同,对于企业法律风险尽职调查的清单也会各不相同。例如,针对某生产型集团企业进行法律风险尽职调查时,调查清单内容的主要分类及大致内容分别如下:

第一部分集团公司基本文件

1.1集团公司及所投资企业的成立文件

1.2集团公司及所投资企业的组织结构

1.3集团公司及控股企业的各项规章制度

1.4集团公司简介及管理层名单

第二部分集团的资产及财务管理

2.1集团的股本及到位情况

2.2集团的分类重大资产情况

2.3集团的对外投资情况

2.4集团的税务情况

2.5集团的对外担保及被担保

2.6坏账及应转销往来款

2.7目前主要的债权债务

2.8其他相关的法律问题

第三部分集团的采购管理

3.1采购管理制度及采购合同样本

3.2建设工程的采购合同

3.3生产原辅材料的采购管理

3.4集团的其他采购管理

3.5以往采购活动档案资料

第四部分集团的生产管理

4.1集团的生产安全管理

4.2集团的环境保护制度及相关资料

4.3劳动保护管理相关制度

4.4以往情况档案

第五部分集团的销售管理

5.1集团的销售管理制度及流程

5.2销售合同样本

5.3交货及运输管理制度及表单

5.4质量争议处理有关制度

5.5应收款管理制度

5.6以往销售活动档案

第六部分集团的人力资源管理

6.1集团的人力资源管理基本制度

6.2各类员工行为规范

6.3招聘管理及劳动合同

6.4员工的劳动纪律管理

6.5员工的薪酬与福利待遇

6.6员工的离职管理

6.7以往争议处理档案

第七部分集团的技术开发管理

7.1原料及成品质量检验制度

7.2产品质量管理及研发管理

7.3生产技术管理及技术改造管理

7.4企业知识产权管理

7.5信息安全管理

第八部分集团的综合行政管理

8.1战略及投资管理制度

8.2安全保障及消防管理制度

8.3企业公共关系事务管理

8.4集团公司的综合行政管理

第九部分集团的其他情况

9.1集团历史沿革中的法律风险

9.2集团股东持股会的相关资料

9.3对集团所属企业管理制度及管理流程 由于不同行业、不同企业在不同的法律环境下会面临不同的法律风险,因而结合企业的实际情况及项目要求而制定的调查清单也各不相同。上述清单只是针对某一具体行业中的具体企业,而且是在具体的法律环境下,在某些细节上并不具备普遍意义,因而更多的细节不再展开。而且,在第一轮资料到手后,可以根据判读的结果,提出第二轮的调查资料清单。