保证人追偿权制度的重构与问题的解决

（一）保证人追偿权的行使与其通知义务的履行
未来我国民法典的保证担保法律制度中对保证人追偿权重构对即对保证人与主债务人的关系进一步做出详细的规定，明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系，并基于这些基础法律关系来解决保证人的追偿权的行使在司法实践中所遇到的问题。
既然保证原因关系即保证人与主债务人之间的法律关系可分为委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系，那么保证追偿权的行使就应该按照相关制度的相关规定来处理。因而有学者这样处理这个问题，“按照委托合同和无因管理制度法律不仅仅赋予受托人请求支付费用的权利及无因管理人请求清偿负担债务的权利，而且规定了受托人及无因管理人的注意与通知义务，同时明确受托人及无因管理人违反上述义务时，应承担相应的赔偿责任责任”[1]而从保证合同的角度来看，“如果保证人未行使债务人的时效抗辩权而承担保证责任，很明显违反了上述善良的注意与通知义务，因而保证人构成过错，此时应当否定保证人的追偿权”。[2]笔者赞同该学者的观点。因为抗辩权是指当一方当事人提出请求时，对方有拒绝履行的权利，它是民法实体法上的抗辩权。这种抗辩权的根据在于民法上规定。而根据《担保法》第20条规定：“一般保证和和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”而时效完成抗辩权是主债务人所享有的对抗债权人的权利，保证人也应当享有。可见保证人的时效抗辩权是保证人基于保证合同的从属性而享有主债务人所享有的对抗主债权人的债权请求权的一种防御性权利。而“时效抗辩权是主债务人或保证人需要主张法院才能依职权审查的行为，当事人不提出，法院就不能主动适用”。[3]既然这样，保证人完全可以放弃行使其应享有对抗主债权人的时效抗辩权，而仍可根据《担保法》第31条的规定享有对主债务人的追偿权。但正是如前文笔者所建言的我国《担保法》应该明确保证人与主债务人之间的法律关系，而当我国保证担保法律制度明确保证人与主债务人之间的法律关系为委托或无因管理法律关系的情况下，如果保证人未行使债务人的时效抗辩权而承担保证责任，才能说是违反了上述善良的注意与通知义务。因为保证人的善良的注意与通知义务是基于保证人与主债务人之间的委托或无因管理法律关系。亦即是说,只有在明确保证人与主债务人的法律关系的情况下，“保证人于被债权人追究保证责任时援用主债务人的抗辩权,才能说既是保证人对债权人的权利,也是保证人对债务人的义务;保证人如因过失而未援用主债务人的抗辩权,则其求偿权应于主债务人因此援用而可免受损失之范围,而不发生或消灭.”[1]因而，在保证人与债务人的法律关系确定的情况下，保证人行使主债务人所享有的抗辩权（包括时效抗辩权）的同时应负有向主债务人履行通知与注意义务。只有这样保证人才能顺利地享有其对主债务人的追偿权，这也符合权利义务相一致的一般法理，同时这也有利于平衡保证人与主债务人之间的利益关系。但也有学者认为只要主债务人对保证人尽到通知义务，保证人在放弃行使主债务人所享有的对债权人的时效抗辩权而向债权人承担保证责任或提供保证之后不享有追偿权。但笔者认为应该根据保证人之间的委托或无因管理关系让双方互负通知义务。因为债务人此时是时效利益的享有者，其也应负有通知义务，这符合其利益要求，同时也符合权利义务相一致的一般法理。
因此为了使保证人能够正确及时地实施其享有的时效抗辩权，以使主债务人的时效利益得以维护，也使保证人的追偿权也得以顺利行使，应该使双方互负通知义务。当保证人承担保证责任前，其应当向主债务人履行通知义务，而此时主债务人作为时效利益与保证合同的受益人也应该及时把其负担情况如主债务诉讼时效的完成情况如实地通知保证人。当主债务人有证据证明自己已经及时有效地履行了此通知义务，而保证人仍然向债权人承担保证责任，此时就是对主债务人时效利益的恶意侵害，所以此时保证人不应当享有追偿权。而如果债务人没有证据证明自己履行了该通知义务，而保证人秉着善良意思承担了保证责任的，根据保证合同自身的性质应当赋予保证人追偿权。而当保证人在向主债权人承担保证责任前未向主债务人履行通知义务的，不管怎么样，保证人都不享有追偿权。
（二）问题的解决
如前所述，考量保证人与主债务人的法律关系的性质与保证人与主债务人之间的互负通知义务的履行情况是解答保证人在放弃行使主债务人所享有的对抗主债权人的时效抗辩权而向债权人承担保证责任或提供保证之后能否向主债务人行使追偿权这个问题的前提条件。
1.当保证人与主债务人之间为委托法律关系的情况
当保证人受主债务人的委托而与债权人成立保证合同，此时保证人与主债务人之间属于委托合同关系。而根据民法中委托合同制度的相关规定，保证人与主债务人均向对方负有相应的注意义务，前者不得使后者限于不利境地，后者也不应使前者遭受突如其来的损失。
    （1）当保证人承担保证责任前向主债务人履行通知义务时，而主债务人又及时把主债务诉讼时效的完成情况如实通知保证人的。此时保证人仍向主债权人承担保证责任的，其不享有对主债务人的.追偿权。
（2）当保证人承担保证责任前向主债务人履行通知义务时，而如果债务人没有证据证明自己履行了该通知义务，而保证人秉着善良意思承担了保证责任的，根据保证合同自身的性质应当赋予保证人追偿权。
（3）当保证人在承担保证责任之前未履行对主债务人的通知义务迳行向主债权人承担保证责任，根据《担保法解释》第35条的规定，保证人此时丧失了追偿权。这个就解决司法实践中债权人通过单方面为债务人找保证人以规避诉讼时效制约的情况。
2.当保证人与主债务人之间为无因管理关系的情况
保证人未受主债务人的委托而主动与债权人成立保证合同，此时保证人与主债务人之间属于无因管理关系。而根据民法中无因管理制度的相关规定，法律不仅赋予管理人（保证人）请求清偿负担债务的权利，而且还规定了无因管理人的注意与通知义务。当保证人未受主债务人的委托且违反主债务人明示或可推知的意思而与主债权人成立保证合同的，保证人此举明显不利于主债务人利益，不得向主债务人行使追偿权。因为根据我国民法中有关无因管理制度的相关规定，管理人（保证人）开始向主债权人订立保证合同时，应通知本人（主债务人）其管理情况，而本人（主债务人）也应告知管理人（保证人）其债务已过诉讼时效的情况。