中国古代实证法思想的演化

第2章 中国古代实证法思想的演化

作者认为，西方实证法思想理论的根本特征在于它的理论思维方式都是属于归纳的、经验的思维方式。这种思维方式将主客体关系置于对立地位，要求遵循严格逻辑规律和已有的客观事实进行判断，执法者、尤其是法官就是这样进行司法裁判的。在这里，人们只相信实在法律的绝对公正和权威性。1般来说，法律思维运用的演绎的、抽象的这两种思维方式完全可以互补同在，它们并不是对立的关系，即使自然科学家也常常同时使用2者而作出许多重大科学发现。另外，还有辨证思维和“像思维”等等思维方式也都是重要的法律思维方式。尤其是“像思维”是中国人的优势思维方式，所谓法律有道是中华法系的最核心精神，也是中华法系绵延不绝的重要原因。但是，归纳的、经验的种思维方式在古代中国法律思想体系中也是曾经存在的，甚至是非常发达的，只不过不是主流的法律思维方式而已。从这个角度讲，中国古代应当可以产生实证法思想理论，事实上也正是如此。

另外，通过对西方1些主要的实证法学说的思想理论进行比较分析，我们认为西方实证法学理论的共同观点、方法等内容至少包括以下几个基本的方面：关注某1独立的共同体的实在法律；充满功利主义精神；重视国家权力问题；要求国际法至上；应用自然科学的实证方法和严格的逻辑分析方法；注意社会关系对法律制度的影响。根据这些主要的标准，作者认为实证法思想不仅在西方世界早有渊源，在中国古代社会也曾经有着丰富的实证法思想的萌芽和相当多的实践性技艺性理论。例如，远古的《周易》以及春秋早期管仲的法律治国的思想和后来的墨家、法家思想中都存在大量的实证法思想的法律知识理论。

所以，我们完全可以说在实体法律制度中古代中国的法律里就已经有了丰富的实证法思想和1些具体法律理论，只是中国古代实证法法制建设10分缺乏程序法制而已。另外，由于中国实证法思想既不是独立发生的，也没有明显的历史继承和发展过程，虽然在历史上很早就产生了，却没有西方法律理论那样显示出继续进化的趋势，整个实证法思想理论是在不断循环演变着，表现为时断时续，时强时弱，所以我们这里的题目是中国实证法思想的演化，而不是中国实证法思想的进化。

本章内容就是尝试在这方面做1些粗浅的探索，把中国古代实证法学思想理论纳入世界法制思想体系之中，以试图由此而进1步丰富世界法律文化宝库，同时也为中华法系文化寻找自身的独立进化发展的历史依据。

1、《周易》的实证法思想探析

在中国古老的《周易》典籍中就蕴涵着丰富的实证法学思想，通过认真研究《周易》，我们可以得到关于它的以下1些基本认识：

1、《周易》蕴涵的法哲学思想是西方实证法哲学思想的鼻祖。

如果我们把法学理论分类为法哲学、法理学、法律学3大类，那么可以看出《周易》蕴涵的法学思想应该属于理论法学和应用法学统1的法哲学理论范畴。我们知道，西方实证法思想理论的中心思想就是讲法律的完全客观化（脱离主体的纯粹客观对象），这是1种将自然科学的归纳思维方法直接借鉴到法学研究中的方法，可以说仍然属于经验科学理论的范畴。因为法学不仅仅是经验科学，而且经验科学在某种程度上可以说它还不是真正的科学，因为它总是容易变化的，总是对事物表象的归纳，而且还是将主-客体对立、分离而进行思维的方法的结果，但这是不完整、不科学的思维方式，势必存在着很大的认识局限性。而《周易》的思维方式是将主体和客体1体化的、整体性的、超验（非实证技术验证）的思维方式，它直视存在-存在者整体（真本质），是对相对不变的整体存有的现象学规律的发现，也是对运动变化的自然-社会规律的生动表达，而且在这里的社会是发展与退化同在的动态系统（生生不息的循环过程），人类社会的各种现象并没有因此显示出简单的、线性的进化图像。所以，《周易》是关于人类社会实践的、整体性的、“真本质”的“科学”（不同于通常意义的科学）理论，它既包容了西方实证法哲学思想，同时也超越了西方实证法思想，或者说西方实证法哲学思想对社会规律的发现还远没有达到《周易》蕴含的法哲学思想的思想高度和准确程度。[3]这是中华古文明的巨大成就，我们法律学人也应该继承和发扬而不是简单的抛弃这个伟大的文明成果。

2、《周易》理论的最基本方法是要求在处理任何社会问题时都应当关注具体时间的思想是1切实证法哲学思想的基础。

“易之时义大矣哉”是孔子发掘出来的思想，它是将《周易》深奥的、独特的象理之具体运用的1个方面，就是说《周易》理论中要求人们处理任何社会问题时都要10分重视把握时机。我们由此可以说，这个思想方法很准确地、巧妙地表达出了实证法哲学的基本原理——具体化、现实化的法律技术思想。《周易》的这种思维方式比黑格尔精神哲学和马克思的唯物辩证法的具体问题具体分析的思想要早2000多年（单从孔子时期算起）！但是有很多后世学人习惯于用后人的.思想去套前人的理论这种简单的思维模式去评判《周易》，比如说，现代的很多中国国学研究者都习惯于认同《周易》中包含有朴素的辩证法思想之类的说法。这种曲解先知理论的思维方式和使用既定的、传统的研究模式搞学术的方法实在也贻害无穷。其实，我们可以发现人类的有些思想并不是1直在进化着，什么今人超越古人论，实在是简单化的自以为是的进化论思想，也是思想的偏狭所致，或者还是陷于历史的成见之中而导致的结果。事实上恰恰相反，比如，我们认为科学的辩证法思维方式就只是《周易》理论的片面的、部分的体现，而且完全不足以解释《周易》之精髓，也根本没有超越《周易》的思维方法。[4]当然，《周易》这种整体“象思维”下的实证法思想和西方主-客体对立的思维中的所谓绝对客观的分析式的实证法思想有很大的不同，但前者已经包容了后者，这是我们需要加以肯定的思维前提。

3、关于《周易》蕴涵的实证法学哲学思想的具体例示。

为了更好地理解《周易》蕴涵的实证法学哲学思想，我们以《周易》的首卦，即乾卦为例加以说明。关于这个问题作者在《执法的艺术中》曾经有详细的阐述，有兴趣的读者可以参看。[5]

《周易》的第1卦是乾卦，它为8经卦之乾卦重合而成。本卦的“乾”代表“天”（日），它表示人类的精神之光好比太阳1样照耀着人类的心智世界，同时也是人类绝对理性-非理性同1在世的1个最佳象征。《周易》以乾卦为首开始演绎64卦之循环大道，意味着中华文明有着这样的1种秩序选择：即人类要服从光明正大的理性和非理性的同1性整体大道而行为。这种综合的、整体的智性（这里的智性是指理性与非理性以及无意识的整体）之光来自人类个体天人合1之“象思维”中的人生体验。观此卦象大多数人最终都应当可以领悟到这个深刻、普遍的大道理。对于执法者（广义，下同）来说，他们担负着管理国家、社会的公共事物的重大责任，更加需要这种科学智性思想的指引，自我绝对不能妄自行为，更不能主观随意滥用1切国家（社会）的公共权力；对于每1个社会人（公民）来说，也同样需要这种智性精神之光照耀自己，而决不能自我放纵，要懂得严格自律，让人他律。我们在此主要是想演绎执法者观悟本卦而可能发现的、体验到的普遍法理和运用本卦执法（广义，下同）的1般技艺，以次来进1步体会《周易》蕴涵的实证法学哲学思想。

自孔子解析《周易》以来，在2000多年的中国思想文化史中，人们普遍的只是把8卦从时间序列上加以理解（此在），把它显示的6爻之间不同的位势关系完全绝对化，这实际上是1种“3假1真”的关系（3维时间，即过去、现在、未来和1维空间关系），也就是说，人们普遍把人与人之间的上下维势关系绝对化、单1化、直线化，而没有看到8卦实际上还蕴涵着的等位势关系（空间化），也就是没有看到“3真1假”的关系（3维空间和1维时间关系）。这是片面的思维方式，所以也就不能充分理解8卦理论的整体意义和全面的现实作用，而且10分容易把《周易》理论神秘化、绝对化。我们认为，儒家传统文化中理解的《周易》10分重视国家组织中的权势，重视人们行为成功需要的机会、时机，重视社会人际关系的沟通、和谐，这对执法者来说很有启发意义：1方面是要求执法者要做到执法结合实际，必须尊重现实民情和具体案情；另1方面是要求执法者不要死搬律条去执法，执法要灵活自由；第3是要求执法者要努力树立法律权威，切实重视自身综合素质提高等等，这些法治思想对1切执法活动都是很有现实指导意义的，也是《周易》蕴涵着的实证法学哲学思想的其中1个重要方面的生动体现。如果我们还能看到《周易》8卦中存在的等位势关系，那么法律面前人人平等就可以是完全现实的最基本的社会关系，也是其中蕴涵着的最伟大的科学法哲学思想之1。在这里，我们就是希望人们能够全面看到这种整体的卦象关系，从而可以更好地理解《周易》蕴涵的实证法哲学思想和1些具体的法律实施技艺。在《周易》理论中，各个卦象表达的实际上是1种气势，1种意境，1幅整体的世界图象，这是科学的艺术化，也是伟大的社会实践艺术。执法活动在通常人看来是非常严肃、机械、教条、僵硬的行为，实际上执法者自身的情感、智慧对执法结果有很大影响，因为法律面对的主要是人与人之间的关系以及人类与自然的整体关系，无论是哪1种关系，其中都充满着人性和人道因素，执法过程绝对不是完全机械、僵硬、无情、无理的自然过程，而是讲人道，通人性，和天理，应民心的社会实践大艺术。所以，我们认为学习《周易》的8卦理论对执法者来说是很有助益的。

中华法律传统核心精神是讲天道人心的大法，只此1点，《周易》卦象理论对执法活动来说就具有非常灵活的实践（广义的）指导意义。对于1般的法治原则精神的落实，类似于宪法的实施过程。在具体实在法律制度不完善或者具体事实10分复杂的情况下，要满足成文宪法（或者宪法性文件）的要求，实现公权与私权的平衡、协调，就是1种法律实施的艺术。这个时候如果为了取得好的执法效果，执法者就必须结合具体情况做出具体适宜的裁判，才能取得满意的效果，这样不仅符合法治的精神，也将很好地预防违法犯罪行为，达到教育违法者的目的，甚至可以直接促使1种良好的社会风尚的形成。在这里，个人地位权势（即使是君主）、法律权威（法律规定）都不是最重要的因素，都不是绝对的力量和权威，而尊重每1个社会人，达到1种上合天道、下应民心的大和谐局面才是人们追求的最佳的执法境界。所以，在这里我们重视的是执法的灵活技艺，而不是执法的僵硬技术。这种执法技艺离不开执法者的综合素质的修养，而执法技术却往往是与执法者修养无关的1些成文规定性知识或者实践经验，只是具体法律知识的掌握和运用，只是照章办事，依律断案。这不是执法活动的充分条件，执法活动还10分需要1种技艺，即执法的艺术，这也应该是实证法哲学思想所能达到的最高境界吧。

在这里还需要补充说明1下下面的问题。也许有人会问，你得到这种思想的依据是什么？难道人们是可以随意解释卦象的吗？答曰：1切来自“象思维”方式，来自天人合1的感知，来自前人的思想启示。呵呵，这似乎很唯心呀。当然，也离不开作者的生活、工作、学习等社会实践基础和丰富的内心生活体验。实际上，我们这里运用的是1种“象思维”方法，或者是类似于那种诗性的整体鲜活的思维。我们认为，只要个体达到天人合1的整体此在的思维视阈，每个人都可以得到这些启示或者类似的感悟，达到1种内心的不证自明的道理。而且即使是万千不同的世界图象，但是这些启示的内容最终都是类似的，所谓英雄所见略同就是如此吧。也就是说，观卦是1种大艺术活动，是科学在极致境界下的直觉。严格说，它只可意会不可言传，因为任何言说都已经破坏了卦象的整体性意境，总是不能完全等同于卦象本身，没有卦象本身涵义丰富和生动。

这里需要特别强调说明1下，就是《周易》理论不是实证哲学，但是它的重视具体化的、从经验生活出发的现实主义精神和讲时间性、程序化的思维方式是和西方实证法学思想以及中国法家、墨家的实证法学哲学思想和部分法律实践理论1致的，我们于此只是发掘其这方面的内容，并不是说《周易》就是完全的关于实证法学哲学思想和有关的具体法律实践的理论。

[原文]

乾（乾下乾上）：元亨，利贞。

[1般语意译析]

“元亨利贞”就是健的意思。合而言之是健，分而言之是元亨利贞。健是说“天”有规律的运转，永不停息，什么力量都不能阻止它、改变它。总之，“元亨利贞”4字是灵活的，它可以因时因地适应于1切具有乾健意义的人、事、物。这4个字既是4个独立的意义，又是紧密相联系而不可或缺的。也就是说只有这4个字合起来才有完整的乾健的意义。

[普遍法理]

“内容”“元亨利贞”在存在-存在者同1于此在（人）的视阈中（这是1种不同于主客体对立思维的4维视阈思维，下同），我们可以把它看作是立法-执法-司法-监督4维国家（社会）权力（这里我们把它们简称4权，下同）[6]结合而形成的整体制度体系。

“解析”元，开始、标准统1，可比之于国家（社会）的立法活动；亨，萌发，发展，执行及时，可比之于国家（社会）的执法活动；利，收获，成熟，结果准确，可比之于国家（社会）的司法活动；贞，归藏，收获，中正客观，可比之于国家（社会）的监督活动。这是乾卦可以显示出的1幅4维空间中的法治社会图像；另外，“4权”循环，无有止息，即为乾卦可以显示出的的4维时间中的法治社会图像。概而言之，在法治社会的理性时代（即乾的时代，下同），健是天道人情，或者说是人权民心，执法者不可违逆它。这就是理性至上，真理至上，律法至上科学精神，也是民心至上，人性公德至上的人道精神，它既是乾卦对于1切执法活动的根本的指导原则精神，也可以看作是1切执法者（国家或者社会公职人员）执法行为应当遵循的法治化总纲领。

[推论]

1、律法面前人人平等。

在乾卦中，整个卦象可以看做是代表1个时代的变化趋势，在这个时代中的国家权力的代表者，即执法君子应当是有理性的高素质的人，所以其中的立法者也应当是光明正大、普遍为公、没有偏私的，这是实现法律面前人人平等的最大的、首要的前提。但是，这个时代的民众也可以是君子，对执法者的要求也许很高，他们也有权利，所以可能甚至是并不重视、尊重执法君子，而是要求10分重视执法过程的透明，可是这样做如果过度了，导致的执法结果往往是未必1定能够达到完全、普遍的社会公正的效果。因为任何政治实体之中的实在法律都不可能是绝对完善的，法律也不是万能的方法。概括而言，在法治社会的理性时代，可以、而不是1定能够达到在律法面前人人（广义）平等的最佳执法境界。1般来说，律法面前的人人平等是现实性，法理中的普遍无条件的人人平等是理想性。这是对本卦从上下位势观象而可以得出的1条基本结论。如果对本卦从左右位势观象，可以认为执法者与公民（广义）地位完全1样，他们都是明理有德的守法者，在法律面前自然可以是完全平等的了，在法理中1切社会关系中的普遍无条件的人人平等可以是现实的了。总之，乾卦可以从两种不同的4维视阈观看，从内部、微观、时间空间化角度看与从外部、宏观、空间时间化角度看，虽然形式上不同，最终却是可以殊途同归，2者能达到的效果是等价的。无论怎样观看，本卦都从整体上表达出了1种光明、理性、有序、和谐、人道的世界时-空图象。在这样的社会中，无论是个人与个人、个人与集体，个人与世界乃至它们相互之间，甚至人类与自然之间，都是可以达到1种无矛盾的同1性境界，这是法治社会的最理想状态，也可称之为大道德社会。

2、建立独立监督权力机关。

因为在乾卦里对国家（社会）公共权力组织的效能而言蕴涵着1种潜在的需要，就是要求国家（社会）应当实现公权与私权的协调、平衡局面；这就要求有1种在国家公权与公民私权之间有1个独立、中立的社会性裁判的权力组织，在国家内部与国家之间都需要这种组织，在任何人与人之间也需要这种组织，以监督公权，制约私权，只有如此才能使广大的（国家）社会整体保持持续的和谐，才能真正的维护世界的持久和平。在法治社会的理性时代，1切律法的权力都是完全公共的，从而公共权力能够达到与全社会保持最大的1致性，以及与公民之间保持最大的和谐关系。所以，人们就应当建立起1种沟通国家权力与公民权利的社会化制度。它的形式化就是建立独立的社会监督权力组织。这种组织属于准国家权力组织，可以享有直接实施宪法的权能。

3、执法者应当公正无私。

在本卦中，要求国家（社会）之成员人人都要做守法君子，光明正大，其中讲究理性和人性是对执法者根本的执法要求，执法者更是要在主观上努力追求实现公开、公平、公正执法，在实中切实做到率先守法，以身作则，如此才符合天道人心，最终取得良好的执法效果。在法治社会的理性时代，执法者是社会发展的精英，也是国家权力运作中的骨干力量，但是他们没有任何个人的特殊私利可以合法的存在，因为任何执法者是广大民众的公仆，他们有依法办事、为民服务的职责。1切执法活动都需要光明公正，无私广大，才是理性的，所以执法者必须做到执法公正无私，达到普遍无差，使执法结果禁得起时间的检验。

[法治意义]

1、“乾”合为“健”，即“4权”合1可以看作是普遍的公民权利之道这种实质要求；分可以看作是“元亨利贞”4德，即公民权利分立为公共的、独立的“4权”这种形式要求。这说明只有公民权利（健）是1切公共权力之源，任何公共权力都始于公民权利；然而公民权利之“健”须公共权力分立来体现，双方互为表里，不可分割。另外，“4权”本身也是1个整体，4者不可或缺，其中的各要素之间的独立性是相对的，它们只有在整体中（归于公民权利）才有现实意义。总之，本卦告诉我们，在1个法治的社会，1切公共执法行为都要有始终，执法者应高度重视律法权威，认真履行法定职责，切实防止执法随意性，努力保障公民权利不受任何非法侵害。

2、“乾”是自然界最深刻的运动规律的表达，可以代表1种相对绝对的自然天道真理，所谓“天不变，道亦不变”说明天-道之间的关系是1致的、相互的；它同时也反映了人类社会运动变化的规律中的最基本的公理，为古人直接感悟（象思维）而知，它就是天（道）人合1的境界的真理观。这也就是说，如果我们把握住了自然界的这种深刻真理在场，演绎到人类社会生活中它也1定成立，这已经为千百年社会实践所证实，也是天人合14维视阈“象思维”中的必然结果。对于当代社会的法治建设而言，就是启示我们：立法者应该做到立法要科学，要立光明大法，不要搞秘密立法，不要脱离民众立法，而且要努力做到任何实体性法律都要全面、平等保护1切法治主体，任何程序性法律都要平等适用于全体社会公民，以体现最大的、持久的、完整的、普遍的社会正义（所谓天道昭昭也）。

我们知道，《周易》的第1卦，即乾卦的6爻都是阳线，通过观察比较本卦各爻的卦象内容，可以发现关于它的第2爻和第5爻的语义解析中已经具有了10分清晰的“3真1假” [7]的“象思维”规律（其他各爻表达的是“3假1真” [8]的“象思维”规律，它们是互补的整体关系，可以表达出1般的国家（社会）权力行政秩序关系以及普遍的

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